Sull'omesso avviso al difensore le SS.UU. sanciscono definitivamente una nullità di tipo assoluto

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scales-34221_1280Appena pubblicata la sentenza n° 24630 del 10/06/2015 in cui la Suprema Corte, a Sezioni Unite, ha risolto un contrasto giurisprudenziale in ordine alla giusta collocazione nella disciplina delle nullità del mancato avviso e della successiva non partecipazione del difensore di fiducia all’udienza.

Il ricorrente, persona già detenuta, aveva personalmente proposto reclamo al Tribunale di Sorveglianza avverso un provvedimento di diniego del permesso premio da parte del Giudice di Sorveglianza, nominando in calce all’atto proprio difensore di fiducia. Successivamente il Presidente del Tribunale fissava con decreto l’udienza camerale indicando, per errore, un difensore d’ufficio non avvedendosi della nomina.

A seguito della notifica dell’avviso d’udienza, il detenuto nominava altro difensore quindi e il giorno fissato per l’udienza, non si presentava né il difensore di fiducia, né il coodifensore, né il difensore d’ufficio nominato. A questo punto il Tribunale nominava difensore ex art. 97 co. 4 il quale non rilevava alcunché in merito all’irregolarità degli avvisi.

Preliminarmente la Corte riteneva assorbita la questione dell’omessa notifica al coodifensore rispetto al difensore, in quanto lo stesso era stato nominato dopo la spedizione dell’avviso dell’udienza camerale.

Gli stessi hanno, inoltre, ritenuto applicabile la materia delle nullità anche al procedimento di sorveglianza, atteso che qui l’udienza costituisce  “baricentro” dello stesso. A conferma di ciò vi è il rinvio al procedimento camerale ex art. 127 c.p.p. con la necessaria partecipazione del P.M e del difensore.

I pochi richiami al procedimento di esecuzione, inoltre, autorizzano l’interprete ad utilizzare una pluralità di fonti per completarne la disciplina, come osservato da autorevole dottrina

Dopodiché il giudici si sono soffermati sui i due indirizzi in merito al regime delle nullità in caso di assenza del difensore.

Un primo orientamento ritiene che possa parlarsi di assenza della difesa tecnica non solo quando non vi sia la partecipazione del difensore all’udienza, sia di fiducia che d’ufficio, ma anche quando il difensore di fiducia, avvisato, sia sostituito da difensore d’ufficio, sulla considerazione che una equiparazione fra le due figure non si ravvisa (perlomeno esplicitamente) nel nostro ordinamento poiché si priverebbe l’indagato/imputato di scegliere liberamente il suo difensore. Va pertanto ascritto al regime delle nullità assolute, ai sensi del combinato disposto degli artt. 179 co. 1 e 178 co. 1, il mancato avviso al difensore di fiducia, non sanabile dalla presenza del difensore d’ufficio.

Altro indirizzo, valorizzando il tenore letterale dell’art. 179 c.p.p. dell’espressione “assenza del suo difensore” ritiene che l’assenza rilevante sia quella del professionista che assicura la difesa tecnica, operando una giustapposizione perfetta fra le due figure di difensore, i quali hanno (avrebbero) gli stessi diritti e doveri. Si aggiunge, inoltre, che mancando una specifica sanzione processuale in ordine all’omessa notifica al difensore ed alla parte, ne consegue che il regime sanzionatorio è quello delle nullità relativa poiché il principio di tassatività  ex art. 177 c.p.p. non permetterebbe una qualificazione di detta nullità come assoluta: la presenza di un difensore all’udienza sanerebbe il mancato avviso ai sensi dell’art. 182 commi 2 e 3.

La corte, dopo essersi dilungata sulla disciplina delle nullità (assolute, a regime intermedio e relative in base ad un ordine decrescente di gravità di vizio) abbraccia senza riserve il primo indirizzo, soffermandosi, altresì, sulle sostanziali differenze fra difensore di fiducia e difensore d’ufficio.

Inoltre precisa che il termine “assenza” che ricorre al 179 co. 1 va inteso come la mancata presenza di un avvocato che ci sarebbe dovuto essere e che non compare a causa dell’omessa notifica: la parola “difensore” evoca una sua preesistenza in base ad un rapporto “finalizzato ad assicurare la difesa tecnica dell’interessato – a prescindere se si tratti di una nomina fiduciaria o di una designazione ufficiosa – che funge da parametro di riferimento per verificare la legittimità del pregresso iter procedimentale”.

Continuando, una diversa prospettazione ermeneutica, violerebbe non solo il combinato disposto degli artt. 96 e 97 co. 4 (c.d. principio dell’immutabilità della difesa, fatti salvi casi particolari) ma autorizzerebbe l’autorità giudiziaria a sostituirsi all’imputato nella propria scelta a chi rivolgersi come difensore. Neppure il c.d. termine a difesa richiedibile dal difensore d’ufficio può sopperire al necessario dovere di studio degli atti del titolare, che, come dominus del processo, dovrà assumersene responsabilità e, forse, gli eventuali meriti.

Di notevole impatto è il richiamo all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo che la co. 3, lett. c) che, graniticamente, stabilisce che l’imputato ha diritto ad avere un difensore di sua scelta:

Tout accusè a droit notamment a: [omissis] c) se dèfendre lui-mème ou avoir l’assistance d’un dèfensur de son choix

Queste, ed altre motivazioni, hanno permesso quindi di stabilire il seguente principio di diritto:

L’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, cod. proc. pen.

Cassazione Penale, SS.UU. Sentenza n. 24630 ud. 26/03/2015 – deposito del 10/06/2015 – Pres. Santacroce – Rel. Cassano scaricabile qui.